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#“自愿放弃社保”裁判规则大一统，但仍有遗憾：评司法解释 (二) 第 19 条！| 劳动法库
原创 李迎春 劳动法库 ;)
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** 文︱李迎春，盈科律师事务所高级合伙人 **
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新司法解释下劳动用工风险防范与应对策略
昨日精选：最高法废止超龄用工“劳务关系”的规定，今后都变成“劳动关系”？
依据《劳动合同法》第 38 条规定，公司未依法缴纳社会保险费，员工可以提出解除劳动合同并主张经济补偿，对这个规定，大家太熟悉了。
司法实践中有争议的是，如果 是 员工自己提出不缴纳社会保险费，在公司未缴纳社会保险费后，事后反悔，主张解除劳动合同的经济补偿金，应否支持？
（有 人 会说，哪有员工会自愿放弃缴纳社保？一定是单位强迫的！说实话，这想法太绝对了，现实中不想缴社保的大有人在，
最高法在新闻发布会上都这样说：“也有部分劳动者，尤其是年轻的劳动者群体参保意愿不强，为在工作期间获得更多的现金性收益，主动不参加社会保险。”）
关于这个问题，实务中 裁判规则 并 无 统一做法，各地 各自为政，有不同的处理方式。
一、北京做法：坚决 支持经济补偿（“法律义务至上”模式）
2017 年 4 月北京 关于《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第 25 条 对此做了明确。2024 年 4 月
30 日，北京高院《关于审理劳动争议案件解答（一）》（京高法发〔 2024 〕 534 号文）第 72 条吸收了该条规定：
> 72．劳动者要求用人单位不缴纳社会保险，后又以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应否支持？
>
>
>
>
> 依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，
> 劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。
“法律义务至上”的 模式绝对捍卫社会保险的强制性，将其视为不可动摇的公法义务。任何形式的“放弃”协议，都
因违反法律强制性规定而自始无效。用人单位未缴社保，即构成法定解除条件，劳动者有权获得经济补偿。
这种 做法强调了社保的强制属性，防止用人单位通过各种方式规避法定义务，从源头上遏制了“协议不缴社保”的现象。北京高院的做法可能更多
考虑了用工实践中劳动者与用人单位信息不对称、地位不平等的现实。劳动者的“自愿放弃”很多时候 可能
并非真实意思表示，这种做法为劳动者提供了后悔权，是一种兜底性保护。
从 裁判 的角度来说，标准统一，易于操作。规则清晰明确，不问原因，只要未缴社保，就支持经济补偿。
这大大降低了法官和仲裁员的裁量难度，避免了对“劳动者是否真心自愿”进行复杂的证据审查，提高了审判效率。
这种做法也存在明显弊端。
其一，未区分“用人单位恶意不缴”和“应劳动者恳求不缴”这两种情况。
对于后者，用人单位可能本身并无规避法律的主观恶意，却要承担与前者完全相同的惩罚性后果，有一刀切之嫌。
其二，不考虑 诚实信用原则，可能引发道德风险。它允许劳动者从自己的违背承诺的行为中获利，既多拿了工资
（未扣社保费，可能还获得了社保补贴），离职时又拿了 经济
补偿金，客观上可能鼓励一些劳动者利用该规则进行投机或碰瓷，即故意要求不缴社保，离职时再反戈一击索要补偿。
二、江浙做法：坚决不支持经济补偿（“诚信原则优先”模式）
江苏高院《关于审理劳动争议案件的指导意见》(苏高法审委 2009]47 号，文件已废止，但裁判规则并无变化 )：
>
> 第十六条因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。
浙江高院《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》认为员工可以提出解除劳动合同，但不应当支持经济补偿金：
> 十一、劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的法律后果是什么？
>
>
>
>
> 劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。劳动者可以此为由解除劳动合同，但要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
“诚信原则优先”模式 认为，虽 不缴社保违法，但 劳动者作为请求权人，其请求不应基于自身的不诚信行为。
因劳动者自身原因导致单位未缴社保，丧失了主张经济补偿金的诚信基础。
这种做法 维护了民事活动中的诚实信用原则，承认了用人单位在特定情况下的无辜性。当用人单位能够证明未缴社保是劳动者 的意思表示
时，免除其支付经济补偿的责任，更符合朴素的公平正义观念。
当然，单位未缴社保，并不能免除补缴 责任，但不支付经济补偿，则是从民事赔偿角度，认为劳动者因自身过错而无权获得这部分补偿。
区分了行政责任和民事责任。
这种做法也存在明显 弊端。
其一，可能削弱社保制度的强制性。如果用人单位知道，只要能让员工签下“自愿放弃书”
，就可以免除经济补偿的风险，可能会更积极地诱导、甚至变相强迫员工放弃社保，从而架空了社保的强制缴纳义务。
其二，加重了劳动者的举证困难和维权风险。在司法实践中，如何界定“劳动者自身原因”？
用人单位作为强势方，更容易制造出劳动者自愿放弃的证据。
另外，浙江高院的 规定认可劳动者可以以此为由 解除 合同，但不支持经济补偿，在 法律 逻辑上 存在问题。
既然承认劳动者可以解除，说明已达到劳动合同法第 38 条“被迫解除”的程度，而 第 38 条和第 46 条的规定是强关联的，基于 38
条的情形解除合同，就应当支付 46 条规定的经济补偿。强行割裂两者，法理依据不够充分。
三、广东做法：支持经济补偿，但不能搞“偷袭”（“动态平衡与程序正义”模式）
广东在这个问题上，不“极左”（一律支持），不“极右”（一律不支持），处理手法更有技巧。
广东高院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法〔 2012 〕 284 号，文件已废止，但裁判规则并无变化)：
>
> 25．用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。
广东做法 承认过去“协议不缴”的现实，但不认可其合法性。它不直接评判过去的对错，而是着眼于未来。
当劳动者反悔并提出缴纳要求时，给予用人单位一个“纠正错误”的合理期限。
如果用人单位在此期限内及时纠正，则劳动者不能再以此为由解除合同并索要补偿；如果用人单位拒不纠正，则其违法状态就从“双方合意”变成了“
单方恶意”，此时支持劳动者的经济补偿诉求。
广东做法 实现了法律原则的精妙平衡，
既维护了社保的强制性（要求单位必须补缴），又体现了诚实信用原则（不让劳动者搞突然袭击）。它找到了一个在法律刚性与现实复杂性之间的最佳平衡点。
这种做法的根本目的不是惩罚，而是“实现社保缴纳”这一最终目标。它通过设置一个前置程序（劳动者提出 补缴
要求），引导双方先进行内部沟通和纠正，给了双方一个“缓冲期”
。对于劳动者，明确了维权的正确路径；对于用人单位，则提供了一个避免支付高额经济补偿的补救机会，只要其愿意回归守法轨道即可。这更符合解决实际问题的导向。
广东做法也有一个小遗憾，“合理期限”存在 模糊性。“合理期限”
是多久？一个月还是三个月？这需要法官根据具体情况进行裁量，可能导致裁判标准的不统一（深圳明确为一个月）。
四、不同的司法实践，本质上是两个法律原则的权重分配不同
各地裁判规则的差异体现了两个法律原则的冲突。
社会保险的强制性（国家公法义务）:
《劳动法》和《社会保险法》明确规定，为劳动者缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，具有国家强制性，不因当事人约定或放弃而免除。
民事活动的诚实信用原则（私法原则）: 劳动者主动提出或同意不缴社保，事后又反悔主张权利，这与民法典所倡导的禁止反言和诚实信用原则相悖。
不同的司法实践，本质上是对这两个原则的权重分配不同。
北京模式注重法律效果的纯粹性，但可能导致不公平的社会效果，可能导致投机。江浙模式注重个案的社会公平效果，但可能损害法律的统一性和权威性，可能削弱社保强制性。
广东模式则实现了两者的最佳结合，
既不纵容用人单位不缴纳的不合法行为，但也不鼓励劳动者以此突袭获利，引导劳资双方回到解决问题的正确轨道上，实现了法律效果和社会效果的和谐统一。
五、劳动争议司法解释（二）第 19 条出台，“自愿放弃社保”裁判规则全国大一统，但仍留下遗憾
2025 年 8 月 1
日，最高法院发布《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》，其中第十九条规定，用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，人民法院应当认定该约定或者承诺无效。
用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者根据劳动合同法第三十八条第三项规定请求解除劳动合同、由用人单位支付经济补偿的，人民法院依法予以支持。
有前款规定情形，用人单位依法补缴社会保险费后，请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿的，人民法院依法予以支持。
最高法院的这个规定，基本 采纳了“北京模式”，但 在 第二款 加了一个“补缴后可追偿”的规定，算是
“北京模式 plus 版”，努力在维护社保制度的国家强制性，统一法律适用与防止劳动者不当得利之间寻求平衡。
司法解释二该条的最终目的，不是为了让劳资双方在法庭上“互搏”，是为了实现社保应缴尽缴的行政管理和社会治理目标。
司法解释力图让“自愿放弃社保”问题的整个流程形成了一个完美的闭环：
违法 → 单位未缴社保。
私权救济 →员工解除合同，主张经济补偿。
公法义务履行 →单位被倒逼去补缴社保。
利益平衡 →单位补缴后，追回已支付的补偿款。
如上，劳动者获得了社保，国家社保基金获得了补充，用人单位承担了本应承担的社保成本，不诚信的劳动者也未能不当得利。
各方权责最终回归到了合法状态，这正是法律所追求的最佳效果。
但是，经济补偿呢？用人单位却因此还多支付了一笔经济补偿，如果是单位恶意不缴纳，支付经济补偿自然应该，如果是劳动者强烈要求不缴，事后
“突袭”还能获得一笔经济补偿，对用人单位来说有点冤。
司法解释是不是还可以做的更完美一些？
广东模式通过“催告 –
纠正”程序，甄别用人单位是否具有主观恶意。当用人单位拒绝纠正时，其行为转化为真正意义上的、应受惩罚的恶意违法行为，此时再支持经济补偿，完全符合立法本意。
看来，广东模式才是这个问题的最优解，既坚守了“必须缴纳社保”的法律底线，又通过程序设计，过滤掉了不诚信的“突然袭击”式索赔
，如果司法解释二第 19 条在劳动者解除劳动合同前也规定一个前置“催告补缴”程序，那就完美了！
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