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# 审判实务视角下的劳动争议解释（二）| 劳动法库
原创 赵希洋 劳动法库 ;)
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《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《劳动争议解释（二）》）总结吸收了许多地方法院的审判实务经验，具有极强的适用性。但也有部分内容在地方法院与人社系统引发适用争议，需要就一些实务问题进一步释明。
一、表述歧义
1. 混淆了用工主体责任与用工责任主体，应明确主体资格由社会保险行政部门认定。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔 2014 〕 9
号）第三条第四项、第五项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”人力资源社会保障行政部门、地方法院均是如此执行的，即由人力资源社会保障部门在作出工伤认定决定书一并认定是劳动关系（表述为用人单位）抑或非劳动关系（表述为承担工伤保险责任的单位），表述为承担工伤保险责任的单位的，即表明该单位被认定为用工责任主体，承担的是用工主体责任。
2.
《劳动争议解释（二）》第一条、第二条的表述为“请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持”。其中，谓语“请求确认”的宾语是“被挂靠单位”，补语是“为承担用工主体责任单位”，显然是指主体资格。据此，该表述将应由人力资源社会保障部门认定“承担工伤保险责任的单位”的职责划由人民法院民事审判部门承担。虽然下一句有“承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的”作为限定，但也会导致人力资源社会保障行政部门在认定工伤之前要求劳动者先到人民法院履行“请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位”前置程序。
3.
在法答网上，最高法院民一庭曾就用工主体责任问题以针对不一致答疑回复的方式作出类似解答。地方法院同仁在该问题下方以评论方式指出实务操作标准，但最高法院民一庭对此未予重视。
二、内容缺失
1. 股权激励。
《劳动争议解释（二）（征求意见稿）》曾有关于股权激励的规定，但《劳动争议解释（二）》并无相应内容。股权激励，主要是通过附条件给予员工部分股东权益，使之与企业形成利益共同体，促进企业与员工共同成长，从而帮助企业实现稳定发展的长期目标。股票期权是以特定身份为前提的财产权，因之发生争议应当纳入劳动法调整范围。如今，股权激励已在许多公司中施行，争议不少，但缺乏明确治理规则，最高法院应当及时发挥司法解释对法律的
“补白”功能。
2. 双赔原则。
第三人侵权导致的工伤事故，存在工伤与人身侵权法律关系的竞合，执行
“补差原则”还是“双赔原则”，在学界与实务界均有争议。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第 9
条已经明确了“双赔原则”，多数地方法院也据此在实务中执行“双赔原则”，但都是通过行政诉讼实现的。如果以司法解释的形式将“双赔原则”固定化，则地方法院可以实务中通过民事审判落实“双赔原则”，既可避免另行增加行政诉讼的需要从而实现诉源治理，又可发挥工伤制度的“救急”功能快速实现工伤劳动者合法权益。
3. 加班费计算基数。
加班费应当以正常工作时间的工资为计算基数，对此没有争议。有争议的是正常工作时间工资的范围问题，问题主要集中于工资中的哪些构成项目应当计算在内、提成或奖金等应否作为加班费的计算基数等问题。加班费是劳动争议案件中的高频诉请，亟需统一裁判标准。
4. 超龄劳动者权益保护。
当前，中国已经提前进入老龄化社会。由于养老保险的全覆盖在实践中未能实现
“应参尽参”，加以保障水平整体偏低，导致银发就业者队伍不断扩大。《中共中央国务院关于实施就业优先战略促进高质量充分就业的意见》规定：“招用超过法定退休年龄劳动者的用人单位，要依法保障劳动者获得劳动报酬、劳动安全卫生保护、工伤保障等基本权益，支持用人单位按规定参加社会保险。”据此，超龄劳动者权益保护问题需要自上而下的制度设计，需要修改现行社会保险参保制度。劳动关系或劳务关系的界定仅仅是实现权益的基础性问题，但如果能够通过修改制度设计实现权益保护，法律关系性质就不再是劳资双方纠结的问题了。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《劳动争议解释（一）》）第三十二条第一款以“领取养老保险待遇”作为劳动关系与劳务关系的识别标准是比较合理的。《劳动争议解释（二）》在尚无新的顶层制度设计出现的情况下，废止上述规定就略显匆忙和不自信。人力资源和社会保障部于
7 月 31
日发布《超龄劳动者基本权益保障暂行规定（公开征求意见稿）》，从文件暂定名称判断，该规定的效力位阶显然达不到部门规章，至多为部门规范性文件。遵循最高人民法院在“丛明滋与威海日报社劳动争议案”
(2016) 最高法民再 148 号 ]
确立的裁判规则（部门规范性文件不属于《立法法》规定的法律范畴），则《超龄劳动者基本权益保障暂行规定（公开征求意见稿）》在正式颁布后对法院裁判仍不具有适用性。这样，对超龄劳动者的权益保护依旧缺乏法条依据。实际上，超龄劳动者再就业最关心的两个问题就是劳动报酬与职业伤害。在职业伤害方面，《吉林省实施
办法》第五十二条可资借鉴，即退休人员再就业过程中因工作原因受到事故伤害的，不需工伤认定，参照《工伤保险条例》支付相关待遇。这样，既可以避开劳动关系与劳务关系的纠缠，又能实现超龄劳动者再就业的职业伤害保障。
5. 时效处理。
《劳动争议解释（一）》是对原有四部劳动争议司法解释的汇编，只是有关仲裁时效的规定全部被删除，致使地方法院自 2021
年始至《劳动争议解释（二）》施行前缺乏对仲裁时效的适用依据。《劳动争议解释（二）》第二十条确定了仲裁时效的“连续抗辩”规则，对审判实务具有极大适用意义。但对于原劳动争议司法解释规定的超出仲裁时效应当驳回仲裁请求的规定未予承继。实际上，地方法院现在对超出仲裁时效的请求予以判驳的做法仍然缺乏法条依据。
6. 时间效力。
以往司法解释会对时间效力作出如下规定，
“本解释施行后人民法院正在审理的一审、二审案件适用本解释。本解释施行前已经终审，本解释施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。”
2021
年后施行的民事类司法解释中，大多数均未作出相应规定，似已成普遍做法。但也有食品安全解释（一）、银行卡纠纷解释、证券市场虚假陈述解释、民法典总则编解释、民法典合同编通则解释、彩礼纠纷解释、食药品赔偿纠纷解释、民法典侵权编解释（一）作出类似规定。《劳动争议解释（一）》《劳动争议解释（二）》均未作出上述规定，是否意味着审判监督程序可以适用新司法解释？追根溯源的话，《最高人民法院关于司法解释工作的规定》亦无相应规定。最高法院制定司法解释应当注重提升适用性和规范化。
三、混合过错难以执行
《劳动争议解释（二）》第十八条第二款规定了劳动者和用人单位可以在解除、终止劳动合同时成立混合过错，已突破《劳动合同法》的规定。《劳动合同法》规定的劳动合同解除、终止的事由是
“非黑即白”式的是非判断，即或合法或违法，合法应支付经济补偿，违法则支付赔偿金，没有“中间地带”或“灰色地带”。混合过错的规定会造成地方法院的适用困境。涉及解除或终止的案件，认定构成混合过错后，解除或终止行为的性质是合法还是违法，用人单位应当支付经济补偿还是赔偿金，等等。
四、舆情应对不及时
《劳动争议解释（二）》第十九条关于
“社保私下协议”的规定在网络上引发舆情，许多自媒体将该条规定解读为“强制缴纳社保新规”。但《社会保险法》才是用人单位和劳动者缴纳社会保险费的强制性义务来源，《劳动争议解释（二）》第十九条解决的仅仅是社保私下协议的效力和法律后果，这也是对地方法院实务经验的总结。实际上，该条规定是《劳动争议解释（二）》中最有价值条款之一。但对一些自媒体“搏眼球”式的误读与“标题党”跟风“蹭流量”所引发舆情，最高法院未及时发声进行正本清源，明显应对不力，也显得有些底气不足。《中共中央关于加强新时代审判工作的意见》提出，要增强对中国特色社会主义司法制度的自信、底气和定力。对于最高法院和地方法院认识一致的审判经验，应当勇于坚持并善于澄清。互联网时代应对舆情的有效经验之一就是及时发声，引导舆论。
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