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# 司法解释二真正的“王炸”条款是哪个？90% 的 HR 都猜错了！| 劳动法库
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** 文︱李迎春，盈科律师事务所高级合伙人 **
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往日精选：劳动争议司法解释二第 11 条是对原规定的颠覆还是补充？
《劳动合同法》第 48 条 规定，
用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
意思是公司违法解雇，员工可以二选一：
1、要钱：拿 2N 赔偿金，从此一别两宽，各生欢喜。
2、要命：“我不走！我跟定你了！”
法条中的“不要求继续履行”好理解，意思是“我本来也不想干了，赔钱吧！”司法实践中最难把握的是“劳动合同已经不能继续履行”，这个表述
比较 模糊，完全由法官自由裁量，同案不同判 现象比较严重。
劳动争议司法解释二首次在司法解释层面界定了“劳动合同已经不能继续履行”的具体情形，请看法条：
> 第十六条 用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，人民法院可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：
>
>（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的；
>
>（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
>
>（三）用人单位被宣告破产的；
>
>（四）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；
>
>（五）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；
>
>（六）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。
以前，遇到员工要求恢复劳动关系的官司，用人单位还能找些理由抗辩，比如说
“信任基础没了”，说“岗位撤了”，说“已经招了新人了”等等，法官也会综合考虑，有时候觉得强扭的瓜不甜，最后可能判个 2N 赔偿金，这事就算是用钱解决了。
现在，新规给 了 公司六个说“不”的机会，看起来是给了六条出路，但 仔细 一分析，你会发现每个通道都窄得像针眼
，每条路都可能是死胡同。不信？我们一条一条来看：
（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的；
意思是 官司打了一年半载，员工的 劳动 合同正好到期了。
别高兴得太早！这句话的后面，还有一句：“…… 且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的”。
员工是不是已经在你这干了十年 以上 了？是不是连续签了两次 固定期限 合同了？如果是，对不起，你得跟他依法续订无固定期限合同，这条路堵死了。
更别提遇到“三期”女职工这种超级 VIP，合同到期也得自动续命。
期满本身并不当然阻却继续履行。只有在不触发劳动合同法第 14 条的无固定期限订立义务、也不触发第 45 条的“依法续延”
（如医疗期、三期等）时，才可认定“不能继续履行”。
想靠这一条脱身，你 得 祈祷官司打得足够久，员工合同正好到期，而且还没触发任何续订续延的 情形。
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
这个好理解，你都 已经办了退休，开始领养老金，跳广场舞了，就好好的享受退休生活吧。
但要注意的是，司法解释强调的是“开始依法享受基本养老保险待遇”，而非仅仅达到法定退休年龄。
本来征求意见稿中还有一项“达到法定退休年龄的”，司法解释正式发布时也删除了，明白最高法院的用意了吧？
按照司法解释的意思，只要 员工 还 没领养老金，只要他想回来，你可能还得给他留 个 位置。
灵魂拷问：你这辈子，能有几次机会，遇到一个跟你打恢复劳动关系官司的员工，恰好在诉讼期间，不早不晚，正好办完了退休手续开始领退休金？
这条路，更像是一道只存在于理论中的“彩虹之门”。
（三）用人单位被宣告破产的；
意思是打官司打来打去，一直打到公司破产了。
官司还没结束，但公司都没了，还恢复劳动关系个屁啊！
这机会简直是千载难逢 ……
（四）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；
意思是公司决定不干了，直接 GAME OVER 了。
如果是存心的，那么这是最决绝的一招，堪称“断臂求生”或“同归于尽”。这 相当于为了躲避一只蚊子，直接把自己的房子给烧了。
除非公司真的走到了山穷水尽的地步，否则这根本算不上一个“方案”。
为了甩掉一个员工，直接把整个公司给解散注销了？这已经不是“伤敌八百，自损一万”了，这是“伤敌一根毛，自损整个头”。
这条路，不是路，是悬崖。跳下去，大家都没了。
友情提示：最高法还怕你玩花招，特意还堵了个后门。如果是通过“合并”、“分立”这种方式“技术性解散”，想金蝉脱壳，没门！新公司得接着。
（五）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；
意思是 员工被你赶走后，找了下家，有了“新欢”了。
这是 公司 唯一一个可以主动出击的地方。你 是不是已经摩拳擦掌，准备在法庭上大声宣布：“他已经背叛了我们！”
但出击的方式很讲究，而且大概率会让你闪到腰。你不能简单地说：“你都找下家了，别回来了。”
正确姿势是：在法庭上，当着法官的面，正式向员工发出灵魂拷问：“我们同意你回来，但前提是你必须和现在这家公司解除关系，你是否愿意？”
然后，员工含情脉脉盯著你，满含热泪说：“我愿意！”
然后，法官就判他回来了。
司法解释这条规定也是绝了。员工都跟你打“恢复劳动关系”官司了，誓要追随着你，在“经用人单位提出”时，他会傻到坚决“
不与其他用人单位解除劳动合同”？
更绝的是，这项还有一个抗辩理由：“对完成用人单位的工作任务造成严重影响”。
我的天，这是什么神仙要求？人都还没回来，工作任务八字没一撇，怎么证明一个“未来”的“严重影响”？
这个第（五）项来源于劳动合同法第 39
条第（四）项，本来是劳动合同法中作为解雇在职期间建立双重劳动关系员工的理由，司法解释却移植过来给企业作为不能继续履行的抗辩理由！
这条路，是给你挖的一个温柔的陷阱。看似是武器，其实是根逗猫棒，一伸手，就被对方萌混过关了。
（六）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。
这是最后的兜底条款，听起来好像给了无限可能，但门槛高到离谱。关键词是两个字：客观 和不能。
什么是“客观”？
意思是老天爷不让你干，不是我不想让你干。指这种情形的发生，是独立于用人单位或劳动者主观意愿之外的，是基于外部环境、法律规定或事实状态的根本性变化。
之前常说的“感情破裂了”、“信任的小船翻了”，这些统统属于主观感受，法官听了只想打哈欠。
什么是“不能”？
就是彻底没戏，不是“有点麻烦”。指履行劳动合同的基础已经彻底丧失，恢复关系在事实上或法律上已无任何可能。不是“困难”、“不便”或“成本太高”。
比如，岗位消失了。原来的岗位被 AI 机器人（工位上现在坐着个擎天柱）完全取代，生产线都卖到越南了，公司里再也没有类似岗位。
还比如，资质没了。他 本来 是 老板的
专职司机，结果在打官司期间，沉迷《速度与激情》，在二环飙车，驾照被吊销了。你总不能让他回来给你开碰碰车吧？
总之，你得向法官证明，不是你不想让他回来，而是 客观上回不来 了。
分析完这六条“出 路”，你发现了吗？
司法解释二 真正的王炸，是那个隐藏的潜台词：默认恢复，例外否决。
换句话说，只要公司违法解雇在先，员工要求回来，今后法院 的态度 可能 是：先让他回来再说。
那六条，只是留给公司在极端、罕见、甚至需要自残的情况下，才 能成为 勉强够得着的救命稻草。
所以，在违法解雇这条路上，以前是花钱消灾，现在可能是请神容易送神难。当然，员工主动选择拿钱走人的除外。
最好的策略，永远是回到原点：做好合规，谨慎解雇。
因为下一个 被 你送走的神，很可能在不久的将来，带着法院判决书，微笑着对你说，
我胡汉三，又回来了！
而到那时，最尴尬的，可能就是公司的下一次团建了。
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