不胜任工作解除：漏掉这个流程，等于送钱！| 劳动法库

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# 不胜任工作解除：漏掉这个流程，等于送钱！| 劳动法库

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** 文︱李迎春，盈科律师事务所 **

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这周我刚把一家公司的解雇方案给否了，我跟他们说，按照你们现在这套只做了 PIP 绩效改进计划就准备直接发解除通知的操作，等于直接给员工送钱，因为在不胜任解除这个游戏里，很多公司都死在了对法律条文的误读上。

一、不能胜任工作解除的培训或调岗要求

很多 HR 以为劳动合同法第四十条第二项写的培训或者调岗是给公司行方便的二选一，其实这是给公司戴的紧箍咒。我们来看看劳动合同法这个法条的规定：

> 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
>
>
>
>
>（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

这个条款的完整逻辑是这样的，先证明第一次不胜任，再履行法定程序也就是培训或者调岗，然后还得有一段合理的观察期，最后还得证明第二次仍然不胜任，这四个环节像多米诺骨牌一样，倒了一张后面全废，特别是中间那个培训或者调岗的环节，绝不是很多 HR 理解的找员工谈个话、签个字、发个邮件说你要加油那么简单，在法官看来，没有实质内容的培训就是走过场，没有合理性依据的调岗就是恶意逼退，一旦被认定为程序瑕疵，你手里握着的那些员工业绩差的证据就全是废纸，因为程序违法直接导致解雇违法，那就是 2N 的赔偿起步（主张恢复劳动关系更麻烦），没有任何回旋的余地。

二、怎么理解不能胜任的“培训”？

我们来聊聊这个最容易翻车的培训环节，很多 HR 拿着一份签了字的 PIP 计划书跑来问我，这算不算培训，我告诉他，这在很多法官眼里就是一份普通的日常工作安排，够不上法律意义上的培训。

要想让法官认可你尽到了培训义务，你必须得把戏做全套，得把“培训”这两个字刻在证据的脑门上。

我的建议是，别搞什么在岗辅导，那是说不清道不明的烂账，直接发一份红头文件的《岗位技能专项提升培训通知书》，明确告知员工需要脱产几天，去哪个会议室，由哪位讲师进行授课，授课内容必须跟他的短板一一对应，比如他销售额不行就讲销售技巧，他代码写得烂就讲编程规范，而且最关键的是，培训结束必须有一张试卷或者一份结业报告，还得打分，这个分数就是你证明培训有没有效果、他有没有认真学的证据。如果你只是把他叫到办公室训一顿，或者让他自己看两本书，那不叫培训，那叫放羊，到了庭上对方律师一句“公司未提供实质性培训”，公司就只能干瞪眼等着赔钱。

三、调岗要有合理性

再来说说调岗这个坑，很多 HR 觉得培训太麻烦，直接调岗多省事，把不听话的经理调去前台收快递，或者把坐办公室的调去车间拧螺丝，以为这样也能满足调岗的法律要求，这简直是法盲思维。

司法实践中对不胜任调岗会审查它的“合理性”，调岗后的薪资结构、职级定位必须跟员工的能力现状有一定的匹配度，虽然法律允许不胜任调岗降薪，但也不能断崖式地瞎降，必须在规章制度里提前埋好“薪随岗变”的伏笔，并且新的岗位必须是他“能够胜任”的，这听起来很悖论对吧？

但法官的逻辑是，用人单位有协助员工胜任工作的义务，如果你把他调到一个他明显干不了或者带有侮辱性质的岗位，那你就是在恶意制造第二次不胜任，这种调岗是不会支持的。

实操中，调岗通知应该有员工签名，员工不签的话，就用 EMS 特快专递，备注栏写明“因不胜任工作调整岗位通知”，并且要在通知书里明确新岗位的报到时间、地点和职责，如果他拒绝报到，不要急着按旷工解除，要发催告函，要保留好双方关于岗位调整沟通的每一次聊天记录或录音，证明公司是基于员工能力做出的善意安排，而不是为了解除。

四、“仍不能胜任工作”条件得满足

还有一个让无数公司死得不明不白的细节，就是培训或调岗之后的再次考核。

很多急性子的 HR，今天培训完，明天就发解除通知，或者刚把人调到新岗位三天，就说他还是不行直接开除。这种操作简直就是把“恶意解雇“个字写在脸上。

法律逻辑是，你既然培训了或者调岗了，总得给人家一个证明自己能不能适应新环境的机会吧，得有个合理的观察期吧，起码得让他再干满一个月或者一个绩效周期吧，然后再进行一次严格的、客观的、量化的考核，拿到那个“仍然不胜任”的结果，这时候你才能启动解除程序。

如果你省掉了这个观察期，法官会认为你的培训是假的，你的调岗是虚的，你根本就没想让他留下来，那你之前做的所有动作都属于无效动作。记住，只有拿到了“不胜任 -
培训 / 调岗 - 观察 - 再次不胜任”的完整证据，你手里的刀才是合法的，否则就是自残。

记住：处理不胜任解除，本质上不是在证明员工有多差，而是在证明公司有多规范。

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